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Revisar Instagram, durante el tiempo de ocio o incluso en los intermedios de nuestras actividades diarias se ha vuelto casi una costumbre de pleno siglo XXI, correspondiente a la sociedad de la información en donde nos encontramos. Poder revisar perfiles y ver historias de diversos temas desde comida hasta películas y poder buscar el contenido de entretenimiento que más nos guste es algo propiamente de las redes sociales y probablemente lo que más nos guste como usuarios: la libertad de poder elegir qué ver y qué no ver pero… ¿Es posible que nuestra libertad expresada en decisiones sea influenciada para realizar determinados actos comerciales sin saberlo?
A continuación presentamos dos Artículos desarrollados por el equipo de investigadores de SDT LATAM, donde analizamos desde la perspectiva regulatoria las comunicaciones de los influencers y el derecho del consumo.
- En el primer artículo analizamos desde la perspectiva de la legislación Peruana y su comparación con paises como Colombia y España.
- En el segundo artículo analizamos desde la perspectiva de la legislación Boliviana y su comparativa con Perú y España.
¡Esperamos les resulte interesante!
Artículo 1.- Influencers y publicidad engañosa en Perú
Por Romina Uribe Sáenz
Para responder a esta pregunta es imperante mencionar que, debido al incrementado uso de las redes sociales, estas son utilizadas por marcas comerciales para fines netamente publicitarios, algo estratégicamente muy bien pensado -denominado marketing de influencers- pero que necesita ciertas reglas para que nosotros, los usuarios, podamos tomar conocimiento que determinado contenido responde a una publicidad contratada.
En el reciente mundo de la publicidad por redes sociales existen figuras denominadas influencers quienes son definidas en la Guía de Publicidad para Influencers, elaborada por Indecopi, como “persona que cuenta con cierta credibilidad sobre un tema determinado y que, dada su capacidad de convencimiento o llegada a sus seguidores, sin tener en consideración necesariamente el número de estos, puede convertirse en un componente determinante en las decisiones que los consumidores realizan en el mercado”.
Tomando en consideración la definición precedente, un influercers es una persona que brinda determinado contenido especializado, ya sea en belleza, arte, cine, teatro, body positive, vida saludable, videojuegos, entre otros. Asimismo, esta persona tiene cierta credibilidad lo que la hace influyente en el tema y por lo tanto, plausible de tener seguidores que disfruten de su contenido.
La situación problemática en este paraíso de entretenimiento es que, muchas veces estos influencers publican contenido promocionando marcas sin hacer de conocimiento que son propiamente publicidades pagadas -ya sea mediante una contraprestación económica, canjes o regalos- induciendo a los usuarios de sus redes sociales a error, haciéndoles creer que sus comentarios y valoraciones personales sobre estas marcas responden a su propia experiencia con lo marca y no a una publicidad pagada.
Esta particularidad del marketing de publicidad ha representado un desafío para el derecho, debido a que la protección de la leal competencia y la protección del consumidor, son ramas involucradas cuando los influencers realizan publicidades poco claras, las cuales pueden ser catalogadas como publicidad engañosa. En este sentido, el marco legal está conformado por la Ley de Represión de la Competencia Desleal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Asimismo, cabe mencionar que, desde la iniciativa privada existe el Código de Ética Publicitario elaborado por Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR), sus normas son aplicables para todos sus miembros: anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación. Es un organismo privado que promueve la autorregulación de mercados.
Responsabilidad del influencer y de la empresa por promocionar productos que dañan al consumidor
Una de las problemáticas es que muchas veces los influencers no reciben indicaciones específicas de cómo realizar la publicidad de las marcas que los patrocinan cumpliendo el rol de las agencias publicitarias -las cuales son las encargadas de elaborar los guiones para las publicidades en otros contextos-. Siendo, en este supuesto concreto considerados como responsables legalmente. Es decir, cuando un influencer elabora su contenido mediante su propio guion sin especificar que es una publicidad contratada es responsable jurídicamente según la Guía de Publicidad para Influencers de Indecopi. Mencionado esto, una publicidad mal elaborada puede:
- Ser catalogada como publicidad engañosa o encubierta, es decir, infringir la Ley de Represión de Competencia Desleal. Un ejemplo de publicidad engañosa es cuando das un testimonio personal sobre una experiencia de consumo o compra sin hacer un anuncio explícito de que es un anuncio. Este procedimiento sancionador es visto por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de INDECOPI.
Cabe mencionar que para que contenido elaborado por el influencers sea considerado como publicidad debe cumplir los siguientes supuestos: (i) promuevan, directa o indirectamente las marcas, productos o servicios del anunciante; (ii) se hayan originado como consecuencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo del anunciante.
- Vulnerar los derechos de los consumidores, por ejemplo, realizar publicidad a productos para la salud atribuyéndole propiedades curativas cuando no los tienen, un ejemplo promovido por redes sociales pero que no han visto la luz de la legalidad es cuando diversas influencers peruanas promovieron pastillas adelgazantes que tenían efectos secundarios fuertes. En este caso, se vulnera el Código de Protección y Defensa del Consumidor y el procedimiento sancionador es visto en la Comisión de Defensa del Consumidor de INDECOPI.
La responsabilidad de las empresas ya ha sido determinada por Indecopi señalando que las empresas son responsables legalmente cuando contratan un influencers para realizar la publicidad de sus marcas y no especifican que en estas fotos, videos, historias, sorteos, unboxings, entre otras son publicidad contratada. Esta especificación debe ser expresa y visible en la publicación.
Procedimiento Sancionador
Para el inicio del procedimiento sancionador por competencia desleal ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de Indecopi, se tienen que configurar alguno de los siguientes actos:
- Publicidad encubierta: cuando el influencer publica historias, videos, fotos, entre otros, mostrando productos disfrazando la “naturaleza publicitaria” del anuncio, es decir, sin etiquetas o hashtags que mencionen que es una publicidad contratada. Es decir, cuando no se evidencia la conexión material entre la marca y el influencer.
- Publicidad engañosa: cuando el influencer brinda testimonios o experiencias propias respecto a las marcas que lo patrocinan sin realmente haber consumido dichas marcas y sin especificar que es una publicidad. Ante esto, la empresa tendrá que comprobar mediante pruebas que acrediten la veracidad de las afirmaciones vertidas en testimonios por parte de los influencers.
Otro supuesto de engaño es cuando el influencer no especifica los datos exactos del producto o incluso el stock del mismo, induciendo a engaño a los usuarios.
La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi sanciona mencionadas conductas con una amonestación o con multas de hasta setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), dependiendo de la gravedad de la infracción y siempre que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.
Ello, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer otras Comisiones del Indecopi en los casos en que a consecuencia de la publicidad se generen afectaciones concretas y específicas a los intereses de los consumidores o infracciones a la propiedad intelectual. Además de ello, Indecopi puede imponer medidas correctivas.
Protección al consumidor peruano
El consumidor peruano es protegido legalmente mediante el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual, reconoce los derechos y obligaciones de los consumidores y de las empresas con estos.
Un derecho del consumidor vinculado con el marketing de influencers es el relacionado con el derecho a la información veraz, esto quiere decir que, los influencers para no vulnerar este derecho tienen que dar información cierta sobre los productos que promocionan.
Es importante mencionar que las infracciones a mencionado código se ven en la Comisión de Defensa del Consumidor en primera instancia y en la Sala de Defensa del Consumidor en segunda instancia.
El artículo primero literal “b” del Código de Protección y Defensa al Consumidor menciona que “los consumidores tienen derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios”.
Es así como podemos inferir que los usuarios que visualizan los contenidos de influencers respecto a marcas comerciales, toman decisiones de consumo, las cuales deberían de basarse en información cierta y no en publicidades poco claras como las que estos creadores de contenido se han acostumbrado a brindar, generalmente, por el desconocimiento de normativa relacionada a derechos del consumidor peruano.
Asimismo, el literal “f” de mencionado artículo dentro del CPDC, menciona que los consumidores tienen “derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados sobre el proveedor sobre los que cuenta”. La pregunta presentada al inicio del presente artículo nos lleva a analizar que tan libres son esas elecciones de consumo a partir de la visualización de una historia, foto, video, entre otro, que no haya sido correctamente etiquetado como publicidad. Esto evidencia que, si no se capacita y sensibiliza a los influencers sobre esta normativa existente se podrían estar vulnerando los derechos de los consumidores.
Finalmente, mencionado código explica que las infracciones relacionadas a publicidad engañosa serán vistas por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, sin perjuicio de las infracciones realizadas exclusivamente al Código de Protección al Consumidor, las cuales serán vistas en la Comisión de Defensa del Consumidor perteneciente a INDECOPI.
Precedentes
- La Asociación de Consumidores presentó ante Indecopi una denuncia contra los productos Pura Vida y Bonlé, pertenecientes a Leche Gloria y Reina del Campo perteneciente a Nestlé Perú, por vicios en la información brindada a los consumidores y por infringir el deber de idoneidad. Al respecto, la Comisión de Protección al Consumidor declaró fundada la denuncia, pero no otorgó las medidas correctivas solicitadas por la mencionada asociación, por lo que, apelaron y la Sala de Defensa al Consumidor confirmó la sanción y otorgó las medidas correctivas solicitadas. Este órgano administrativo motivó su resolución en los argumentos vertidos donde anunciaron sus productos como leche de vaca infringiendo el derecho de información de los consumidores al no consignar en sus etiquetas el nombre verdadero de sus productos lácteos, asimismo, infringieron el deber de idoneidad pues ofrecían productos distintos a los que los consumidores esperaban.
- En investigación: caso de Vania Torres por publicidad discriminatoria a raíz de unas historias publicadas limpiándose el rostro con crema Bioderma. La conocida influencer peruana publicó unas historias en la plataforma Instagram en donde mostraba la caracterización de una mujer andina como alguien sucia, imagen que refuerza el estereotipo y la discriminación por motivos raciales. La Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal está a cargo de este caso, en el cual se estaría “contraviniendo, entre otros el artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal”. La publicidad hecha por Torres Olivieri tendría por efecto: “Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier otra índole”.
- Una empresa farmacéutica fue sancionada por publicidad engañosa debido a que una conductora de televisión le atribuyó propiedades terapéuticas a un medicamento de su marca que la empresa no pudo comprobar. En este caso la empresa fue catalogada como agencia de publicidad. (Resolución N° 213-2010/CCD-INDECOPI)
- CONAR: Denuncia por difusión de una campaña publicitaria contraria al principio de veracidad del Código de Ética Publicitaria. Es así que, dentro de las piezas publicitarias cuestionadas, se analizó una publicación realizada por un influencer en sus redes sociales, el cual, actúo como portavoz de la marca al utilizar frases comunes de la marca realizada en otros medios. Ante esto, el Consejo Permanente concluyó que la empresa tenía que comprobar la veracidad de dichos comentarios conforme al Código de Ética de este consejo. (Resolución N° 05-2018-CONAR/CPE)
Comparativa con Colombia, España
España
En el caso de España, tenemos la particularidad de su permanencia en la Unión Europea, organismo internacional que ofrece en un mercado único un alto nivel que brinda protección jurídica a los consumidores. Es por esta particularidad que, España en el supuesto de la publicidad engañosa y publicidad comparativa aplica el derecho comunitario de la Unión Europea, teniendo como principales instrumentos legales en defensa de los consumidores la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, la cual, menciona que la publicidad engañosa puede ocasionar una alteración en el comportamiento del consumidor. Además de esta, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, referente a publicidad desleal en la que se encuentra la publicidad engañosa, es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) la autoridad competente para ver casos de publicidad engañosa. En el derecho interno español, la constitución política de dicho país en su artículo 51 menciona la protección al consumidor, así como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
El marco legal de España en materia de publicidad está conformado por la Ley General de Publicidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), Ley General de Comunicaciones, y en el ámbito privado el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol.
La Ley General de Publicidad, es aquella que regula la publicidad y protege a los consumidores de cualquier daño o perjuicio que puedan sufrir a partir de una mala publicidad. Asimismo, define a la publicidad engañosa como: “(aquella) que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a un error de los destinatarios”, esto quiere decir que, publicidad engañosa es aquella que induzca a error a los consumidores por la mala información brindada o por la falta de información en los anuncios publicitados.
Para seguir en la misma línea argumentativa, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), en su artículo 20, hace referencia a la información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos, artículo donde se puede incluir la publicidad dada en las redes sociales, ya que, es un requisito en la publicidad, sea cual sea su comunicador, indicar que lo que se está comunicando es publicidad y quien es el proveedor de la misma.
La Ley General de Comunicaciones, regula el sector de las telecomunicaciones, el cual comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados.
Finalmente, el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, es un ente privado que surge de las exigencias de la para que existan garantías de confianza y credibilidad en la publicidad, teniendo como objetivo que la publicidad se realice de forma veraz, legal, honesta y leal, todo ello en beneficio de los consumidores y del mercado español.
En lo que respecta a la regulación del marketing de influencers, España implementará desde el 01 de enero del 2021 un código de conducta elaborado por la Asociación Española de Anunciantes, Autocontrol y el Gobierno de España, en el cual, implementa que en los contratos entre marcas e influencers se especifique que, al momento de realizarse la publicidad en las redes sociales del influencer, esta debe ser correctamente etiquetada como “publicidad” o “patrocinado por”. Además de ello, mencionado código establece que los viajes, pases gratuitos, canjes, productos de la marca, entre otros, entregados al influencer son una forma de contraprestación. Para mas información sobre España consulta el artículo Marketing de influencia y productos de inversión. – A definitivas Agradecemos el apoyo de Verónica Pedrón por habernos compartido su experiencia desde España.
Colombia
En el caso colombiano, el marco legal de protección del consumidor y de la fiscalización de la competencia desleal está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, teniendo la figura de Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales, que es el encargado de vigilar, inspeccionar y controlar el régimen de libre y leal competencia. Asimismo, la Dirección de Protección al Consumidor tiene la responsabilidad administrativa de realizar las investigaciones por presuntas infracciones a los derechos de los consumidores.
El Estatuto del Consumidor es el documento legal que contiene los derechos de protección a los consumidores, detalla las infracciones a estos y las sanciones a aplicarse, las cuales van desde multas hasta el cierre temporal de establecimientos de comercio. Asimismo, cabe mencionar que este estatuto contiene el Principio de Interpretación Favorable, el cual, garantiza mayor protección a los consumidores al otorgarse una favorable interpretación de los contratos incluso en caso de duda.
El sistema legal colombiano define a la publicidad engañosa como: “Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión. Esta publicidad es un mecanismo de comunicación ineficiente pues por omitir información o decir información errónea puede generar confusión y afectar al consumidor influyendo en la toma de decisión de su compra”. Esta definición está contenida en el Estatuto del Consumidor. Cabe mencionar que, la Circular Única N° 44511 de la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla con mayor precisión los supuestos referentes a publicidad engañosa.
Colombia en similitud con el caso español también cuenta con una iniciativa privada dedicada a la disposición deontológica, derivada de la voluntad privada del sector publicitario, que establece las normas y los estándares éticos que deben ser observados por los mensajes comerciales, así como las responsabilidades y consecuencias por su incumplimiento, contenido en el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria. Como se puede esgrimir del mismo, es un código que contiene una serie de principios éticos aplicables a la relación consumidor-marca.
Colombia, en similitud con Perú, ha elaborado mediante la Superintendencia de Comercio e Industria una “Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores”, en la cual, recomienda evidenciar la relación comercial entre el influencer y las marcas, esto con la finalidad de proteger a los consumidores y para que puedan identificar cuando están frente una publicidad y cuando no. Además de ello, la guía busca promover la transparencia entre marcas y consumidores.
Algunas de las recomendaciones vertidas en la guía son: (i) Identificar cuándo existe una relación comercial con un anunciante. (ii) Exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad. (iii) Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje. (iv) Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia.
País | Derechos del Consumidor | Regulación de la Publicidad | Autoridad a cargo | Iniciativa Privada | Regulación de influencers |
Perú | Código de Protección y Defensa del Consumidor | Ley de Represión de la Competencia Desleal | INDECOPI | Código de Ética Publicitaria – Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria | Guía de Publicidad para Influencers |
España | Directiva 2006/114/CE, Directiva 2005/29/CE | Ley General de Publicidad | Tribunal de Justicia de la Unión Europea | Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol | Código de Conducta |
Colombia | Estatuto del Consumidor | Circular Única N° 44511 | Superintendencia de Industria y Comercio | Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria | Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores |
Conclusión
La regulación del marketing de influencers ha representado un reto para el derecho y ha llegado para quedarse en medio de una sociedad de la información cada vez más inmersa en las nuevas tecnologías y los beneficios que estas traen para la socialización humana: las redes sociales.
Los influencers han ido obteniendo nichos de público especializado lo que los hace atractivos para las marcas y para el comercio nacional e internacional, por lo que, ante el peligro de aquellas publicidades ambiguas y poco claras ha tenido que entrar a tallar el derecho, específicamente el referido a publicidad engañosa, esto principalmente porque los consumidores se ven influenciados en sus decisiones de consumo producto de estas recomendaciones que provienen de relaciones comerciales y no experiencias propias genuinas.
La experiencia comparada ha evidenciado que España, gracias al derecho comunitario aplicable al mercado único de la Unión Europea, tiene regulación más avanzada en materia de influencers teniendo como próximo a aplicarse un código de conducta, mientras que los países latinoamericanos como Colombia, y nuestro caso, Perú, tenemos guías de publicidad para influencers, las cuales, no son vinculantes.
La necesidad de regular, pero no en exceso, a los influencers ha sido evidencia y la aplicabilidad de la Guía de publicidad para influencers tendrá que ser evaluada por la autoridad peruana competente -INDECOPI-, colocando el enfoque de su implementación principalmente, en la sensibilización y capacitación de influercers y marcas comerciales sobre las buenas prácticas en publicidad para no inducir a error o vulnerar los derechos de los consumidores.
Finalmente, debemos evidenciar la responsabilidad individual respecto a quien le damos el poder de denominarse “influencer” en nuestras redes sociales personales y en nuestras decisiones de consumo. A seguir entreteniéndonos con las redes sociales y ojo con lo que vemos, ¡no todo es cierto!
Artículo 2.- Influencers y Publicidad Engañosa análisis del marco regulatorio boliviano
Por: Grecia Paputsachis y Mayra Alejandra Ariñez Vera
Ganar popularidad en las redes sociales puede convertirse en un oficio. En los últimos años las marcas y los especialistas en marketing se dieron cuenta de la importancia de los influencers al atraer la atención de los consumidores. Sin embargo, pese a que este joven sector de influencers genera un importante movimiento económico, muy poco se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que rigen su actividad.
Dicho esto, comenzaremos por definir ¿Qué es un influencer, un blogger, un youtuber? y ¿Qué
son las agencias de influencers?
Influencer: Es un usuario que tiene una presencia y credibilidad en las redes sociales, y una comunidad de seguidores con los mismos intereses y afinidades.
Blogger: Es una persona que tiene un blog en las redes sociales y lo administra con el fin de entretener, informar, educar, vender o promover productos y diferentes servicios a través de diversos tipos de contenidos.
Youtuber: Es una persona que comparte contenido en formato audiovisual a través de un canal de youtube y cuenta con una comunidad de suscriptores con los mismos intereses y afinidades.
Agencias de influencers: Son empresas especializadas en marketing digital y se enfocan en la creación y ejecución de campañas publicitarias en las redes sociales a través de influencers, bloggers, youtubers. Sus clientes objetivos son empresas que quieran promover sus actividades o incrementar sus ventas a través de una estrategia de comunicación.
Las agencias de influencer aprovechan la popularidad de los influencers para aportar un valor diferencial e incrementar las posibilidades de alcanzar la atención del cliente.
En esta oportunidad centraremos nuestro estudio en el marco normativo boliviano que regula a los influencers, blogger o youtubers independientes, en adelante “Influencers”.
Para ello, es necesario definir ¿Cuál es la principal actividad económica de los influencers?
Hoy en día, muchas compañías y empresas contratan a influencers para representarlos y llevar a cabo sus campañas de marketing a cambio de un porcentaje. Entonces podemos deducir que la principal actividad económica de los influencers es la publicidad ya que es una herramienta de marketing, que tiene los objetivos de divulgar un producto para estimular su consumo o uso, transmitir un mensaje positivo con relación a una marca y fortalecer la presencia de una empresa en el mercado. Por otro lado, la monetización es una forma de ganar dinero en base a la actividad desarrollada a través de las redes sociales. En este punto se debe aclarar que no todos los influencers generan contenido con fines económicos, algunos simplemente lo hacen por entretenimiento.
Dicho esto, procederemos a analizar el marco normativo que rige esta actividad económica. Si bien la principal actividad económica de los influencers se centra en la publicidad, es importante señalar que existen otros aspectos jurídicos que deben ser considerados por los influencers al momento de ejercer esta actividad. De estos últimos nos ocuparemos en siguientes artículos.
Protección del consumidor
En Bolivia, la normativa que regula la actividad publicitaria es la Ley N° 453 de Protección de los Derechos y Garantías de las Usuarias y los Usuarios, las Consumidoras y los Consumidores. Esta Ley define como Publicidad Engañosa a cualquier modalidad de publicidad, información o comunicación total o parcial falsa que induzca a error respecto a las características, modo de empleo u otro dato del producto o servicio; y Publicidad Abusiva como cualquier información discriminatoria, que instiga o induce a la violencia o al miedo, aprovechándose de la falta de discernimiento e infringiendo valores ambientales, morales y éticos, que es capaz de inducir a las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o integridad física. Asimismo, el Reglamento de esta Ley define las Promociones Comerciales y/o Empresariales como aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de productos y servicios, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes a cambio de premios en dinero, productos o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio. Constituyen también promociones comerciales y/o empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen
premios de disponibilidad limitada.
En este sentido, cuando los influencers suben campañas de promoción de marcas a sus redes sociales, deben mencionar en todo momento que el producto que se proporciona en sus redes sociales es un anuncio patrocinado. Dicho de otra manera, es necesario que esta relación comercial se menciona en todas las publicaciones para que el consumidor siempre tenga una información clara y veraz sobre el producto que se publicita.
¿Qué pasaría si un influencer infringe las normas relacionadas a la publicidad?
Existen sanciones que se deben aplicar cuando se infrinjan normas relacionadas a la publicidad, las cuales están establecidas en el Reglamento de la Ley 453 del “Derecho a la Información y Prevención de Publicidad Engañosa o Abusiva de los Servicios y Productos Ofertados”. Las sanciones podrán ser leves, graves o muy graves cuando se compruebe la vulneración de las normas de protección al consumidor, publicidad engañosa o abusiva. Las multas van desde 1.000 Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV) hasta los 10 mil UFV de acuerdo con la gravedad y recurrencia, con un tope de 22 mil bolivianos de multa que pueden replicarse de acuerdo a la reincidencia”.
Si bien no existe ningún precedente relacionado con la publicidad engañosa cometida por influencers, es necesario mencionar que gran parte de los procesos sancionatorios por publicidad engañosa quedan en conciliación, devolución del dinero invertido por las víctimas, el cambio del producto y, si corresponde, una sanción económica para el oferente acusado. Así por ejemplo, en el año 2017 se advirtió que la Planta Industrializadora de Leche (PIL Andina S.A.) ofertaba el producto Pura Vida como “leche evaporada” en su página web. El Viceministerio alertó a la empresa de que estaba incurriendo en publicidad engañosa, debido a que Pura Vida tiene compuestos como lecitina de soya, estabilizantes y esencia de leche, pero su porción de leche parcialmente descremada es mínima. PIL cambió el denominativo a “leche modificada” en cuanto fue notificada.
Por otro lado, tanto los usuarios como el propio Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, podrían iniciar de oficio un procedimiento sancionatorio a las malasprácticas basadas en publicidad engañosa o abusiva. Según el artículo 9 del reglamento el procedimiento comienza con la verificación del derecho vulnerado a través de:
- El monitoreo de los medios de comunicación a través de los cuales se ha ofrecido el producto o servicio, en este caso las redes sociales.
- Apersonarse a los lugares donde se ofertan, distribuyen o suministrarán los productos ofrecidos o servicios ofertados, para su verificación y/o control de sus características ofertadas mediante publicidad en diferentes medios de comunicación.
- Verificar y/o controlar los documentos públicos o privados que avalen lo ofertado a través de medios de comunicación o difusión, evidenciando que no exista publicidad engañosa para los usuarios y consumidores.
- Efectuar un acta en constancia de la verificación y/o control a los lugares donde se desarrollaron los servicios ofertados por los proveedores, la que deberá estar suscrita por todos los intervinientes.
- En caso de evidenciar en el verificativo la vulneración del Reglamento, a la Ley No 453 y al Decreto Supremo No 2130, el personal del Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, procederá a entregar al proveedor una Boleta de Sanción, de Imposición de Medidas Precautorias, Llamada de Atención con recomendación según corresponda.
- En caso de constatar la vulneración al derecho a la información y la libre elección, el personal del Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, procederá a entregar al proveedor un formulario donde se ordene la restauración del derecho vulnerado.
- En caso de entregarse la boleta de sanción al proveedor infractor, esté tendrá un plazo de 10 días hábiles para cancelar la multa, caso contrario se procederá a la aplicación de medidas precautorias señaladas en el Artículo 55 de la Ley No 453 y el Artículo 37 del Decreto Supremo No 2130, hasta el cumplimiento en cuanto al pago de la multa, sin perjuicio de iniciar las acciones que correspondan de acuerdo a nuestra normativa vigente.
En Perú, la normativa que regula la actividad publicitaria es el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) y la Ley N°29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC). El artículo 16 de la LRCD establece que se entenderá por actuaciones contrarias al principio de autenticidad y, por tanto, publicidad encubierta, los actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. Al igual que ocurre en la normativa española, también existen sanciones para aquellos influencers que realicen este tipo de publicidad encubierta. Las mismas pueden ir desde una amonestación, si la infracción se califica como leve y no ha producido una afectación real en el mercado, hasta multas de 700 UIT sin que se pueda superar el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor, en el caso de que la infracción fuera calificada como muy grave. Asimismo, para poder cuantificar estas sanciones, podemos tomar
como referencia la Resolución N° 289-97- TDC, que establece que el elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el contenido donde se incluyó la publicidad encubierta. Por su lado, en Perú, el Indecopi, lanzó a finales del pasado 2019 una guía digital para recomendar prácticas de transparencia a los influencers locales con el objetivo de informar a la ciudadanía sobre las distintas formas de publicidad que se puedan dar en el entorno digital, donde por supuesto se incluyen los “Influencers”
En España, existe regulación sobre publicidad, comunicación audiovisual, consumidores, competencia desleal. Asimismo, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico en su artículo 20.1 establece que si se realiza una publicidad en redes sociales a través de un post, live o story en Instagram, se debe identificar claramente qué se trata de publicidad (ad) y también mencionar el nombre de la empresa. De lo contrario la autoridad competente sanciona esta infracción con una multa de hasta 30.000 euros.
Asimismo, se ha desarrollado un código de conducta para regular el uso de influencers en publicidad. El mismo está siendo impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol. El 8 de enero de 2020 se llevó a cabo el primer apercibimiento o “aviso” a una influencer por realizar publicidad encubierta. La influencer que cuenta con algo más de 50K seguidores en Instagram, subió una publicación a la plataforma donde escuchaba música a través de unos auriculares. En la misma, acompañaba las fotos con una breve frase y pedía a sus seguidores sus canciones favoritas en la actualidad, citaba al fotógrafo y mencionaba a la marca Urbanista (fabricante de auriculares de diseño). Sin embargo, en ningún lado se encontraron hashtags o alguna referencia de que era una publicidad. Es por eso que Autocontrol (el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en
España) concluyó que esta actuación vulnera el artículo 13 de su código al no identificar como tal la publicidad y, consecuencia de ello, emitió una resolución donde apercibía a la influencer. Donde finalmente la resolución de Autocontrol no es vinculante ni para la empresa ni para la influencer, ya que la queja inicial iba dirigida a una empresa que no es parte de Autocontrol pero, sin duda, se trata de un gran paso contra la publicidad encubierta de influencer.
Por otro lado, el 10 de diciembre de 2018 se aprobó la “Recomendación de buenas prácticas en
el marketing de influencia” de la EASA (European Advertising Standards Alliance). Las buenas prácticas tienen el objetivo de lograr una mejora y autorregulación de la publicidad en toda Europa. En este sentido, existen regulaciones que, tanto los países de la Unión Europea como fuera de ella, tienen en relación a la publicidad y al marketing de influencia.
En conclusión, si bien no existe una normativa específica que regule la actividad de los influencers en Bolivia, tanto la Ley 453 como sus reglamentos son plenamente aplicables. Dicho esto, es necesario que el marco normativo boliviano regule entre otros aspectos, cómo hacer uso de un buen etiquetado de la marca o empresa, hastags como #ad o #publi promocionado al inicio de la publicación, con el fin de que el consumidor usuario o seguidor conozca que es un contenido publicitario.
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FUENTES DE INFORMACIÓN
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. (2019). Guía de Publicidad para Influencers.
Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONAR. (2014). Código de Ética Publicitaria. Recuperado de http://www.andaperu.pe/wp-content/uploads/2014/11/Codigo-E%CC%81tica-Procedimientos-CONAR-vf.pdf
Sancionarán a empresas que hagan publicidad encubierta con influencers. Diario Gestión. Recuperado por: https://gestion.pe/economia/sancionaran-a-empresas-que-hagan-publicidad-encubierta-con-influencers-noticia/
“Influencers”: ¿Una amenaza para los derechos del consumidor? Blog de Derechos de los Negocios. Recuperado de https://dernegocios.uexternado.edu.co/comercio-electronico/influencers-una-amenaza-para-los-derechos-del-consumidor/
‘Influencers’ y consumidores. Portafolio. (2020) Recuperado de https://www.portafolio.co/opinion/otros-columnistas-1/influencers-y-consumidores-andres-barreto-gonzalez-545842
Indecopi: Se está investigando publicidad de “influencers” por racismo. Grupo Verona. Recuperado de https://grupoverona.pe/indecopi-se-esta-investigando-publicidad-de-influencers-por-racismo/
¿Es o no es leche?: la controversia por Pura Vida, el producto del gigante peruano de los lácteos. Grupo Gloria cuya venta fue suspendida en Panamá. BBC Mundo. Recuperado de https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-40164971
Indecopi sancionó a Gloria y Nestlé por vender productos lácteos como leche. Canal N. (2017) Recuperado de https://canaln.pe/actualidad/indecopi-sanciono-gloria-y-nestle-vender-productos-lacteos-como-leche-n302927
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La publicidad con ‘influencers’ ya tiene regulación: un código obligará a señalar los anuncios y los regalos se considerarán pagos. Portal Genbeta. (2020) Recuperado de https://www.genbeta.com/redes-sociales-y-comunidades/publicidad-influencers-tiene-regulacion-codigo-obligara-a-senalar-anuncios-regalos-se-consideraran-pagos
Así es como influencers deberán hacer anuncios comerciales en redes, según la SIC. Portal La FM. (2020) Recuperado de https://www.lafm.com.co/tecnologia/asi-es-como-influencers-deberan-anuncios-comerciales-en-redes-segun-la-sic